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Occorre tener presente che la Legge disciplinante le modalità di costituzione della cauzione nei confronti degli Enti Pubblici è la Legge 10/06/82 n° 348 che prevede quale forma di costituzione della garanzia la fidejussione bancaria, la fidejussione assicurativa, il denaro ed i titoli di Stato. Però le previsioni di cui l’art. 1 Legge 10/06/82 n° 348, hanno subito una profonda modifica ed innovazione a seguito del Decreto Legislativo 01/09/93 n°385

Infatti l’art. 1 al punto b Legge 10/06/82 n° 384, quando parla di fidejussione bancaria fa riferimento all’art 5 del D.L. 12/03/36 n° 375. Ebbene detto articolo 5 è stato abrogato esplicitamente dall’art. 161 del D. Lgs. 01/19/93 n° 385 e sostituito dalla disciplina della stessa legge.
Infatti il suddetto D. Lgs. 385/93 ha disciplinato ex novo l’esercizio del credito, distinguendo per altro attività bancaria ed attività finanziaria.
L’art 10 della stessa Legge riserva l’esercizio dell’attività bancaria alle aziende di credito.
Per ciò che riguarda l’attività finanziaria, e specificatamente la prestazione di garanzia fidejussorie è affidata in primo luogo ed in via principale alle imprese finanziarie, iscritte in un apposito elenco, quello di cui all’art. 106 del richiamato D. Lgs. 385/93.
Lo stesso art. 106 delega al Ministero del tesoro la specificazione del contenuto della suddetta attività, tra l’altro di prestazione di garanzie fidejussorie.
Ed il Ministero, nell’ambito di tale delega, ha ammesso il proprio D.M. 06/07/94, ove ha stabilito all’art. 2 che gli intermediari iscritti nell’elenco di cui all’art. 106 D. Lgs. 385/93 possono svolgere tale attività di rilascio di fidejussioni, senza stabilire alcuna limitazione per tale esercizio, ed in modo particolare senza escludere le possibilità di rilascio fidejussioni a favore dello Stato.
In conclusione di tale combinato di norme risulta che le previsioni limitative e restrittive, in tema di rilascio di fidejussioni, di cui all’art. 1 punto b della Legge 10/06/82 n° 348, sono senz’altro superate dalla successiva disposizione in materia del credito di cui al D. Lgs. 385/93.
Peraltro è da osservare che il D. Lgs. 01/09/93 n° 385 è nato anche in applicazione della disciplina comunitaria nel campo creditizio.
Ed infatti, ed a riprova, l’art. 6 dello stesso decreto legislativo stabilisce che “le autorità creditizie esercitano i poteri loro attribuiti in armonia con le disposizioni comunitarie, applicano i regolamenti e le decisioni della Comunità Europea e prevedono in merito alle raccomandazioni in materia creditizia e finanziaria”. E’ tra le indicazioni della Comunità Europea vi è per l’appunto quello di aggiornare le procedure di pagamento da parte dello Stato con più efficace utilizzo di altre risorse fidejussorie, di maggiore snellezza, pur se comprovate dagli opportuni controlli e preventive verifiche mediante iscrizione in appositi elenchi.
E dunque la disciplina del D. Lgs. 01/09/93 n° 385 è di più ampio respiro rispetto alle conclusioni e limitazioni portate dalla Legge bancaria precedente, e portate dal D.L. 12/03/36 n° 375 e i suoi derivati come la Legge 10/06/82 n°348.
Pretendere quindi di continuare ad applicare una ipotesi restrittiva come quella di cui al punto b dell’art. 1 della Legge 10/06/82 n° 348, e cioè di limitare la possibilità di rilascio di fidejussioni alle sole aziende di credito, ignorando le espresse previsioni del combinato degli art. 1 e 106 del D.L. 01/09/93 n°385, che estendono agli intermediari finanziari iscritti nell’apposito elenco il diritto di esercitare tale attività, appare una interpretazione che porta a posizioni comunque in contrasto con la normativa e le indicazioni comunitarie.
Le condizioni che una Legge precedente, e cioè la Legge 10/06/82 n° 348, possa essere considerata Legge speciale rispetto ad una Legge successiva, e cioè il D. Lgs. 01/09/93 n° 385, così come a volte sostengono alcuni enti, e che quindi la prima possa superare la seconda, appare non fondata, per due ordini di motivi.
Il primo è quello puramente temporale.
Infatti non si può ben comprendere come una Legge possa essere considerata speciale rispetto ad una normativa promulgata successivamente.
Il secondo motivo è che la normativa del D. Lgs. 01/09/93 n° 385 è del tutto innovativa rispetto a quella nel cui ambito si è formata la Legge 10/06/82 n° 348, con la conseguenza che le previsioni restrittive di quest’ultima, ove si dovessero considerare ancora operanti, divengono assolutamente in contrasto con quelle di maggior respiro delle leggi successive, e cioè quelle del D.L. 01/09/93 n° 385. Ma c’è di più.
La limitazione dell’art 1 punto b della Legge del 10/06/82 n° 348 della possibilità di emettere fidejussioni a favore dello stato alle sole aziende di credito, appare in contrasto con le disposizioni comunitarie e con tutta la normativa che ne è seguita.
E’ il Ministero del Tesoro l’Ente delegato dalla Legge a disporre in materia di rilascio di fidejussioni ed il Ministero del Tesoro lo ha fatto con il suo D.M. del 06/07/94.
Ed è fuori dubbio che il Ministero del Tesoro ha aperto agli intermediari finanziari iscritti nell’elenco in cui all’art. 106 D.L. 01/09/93 n° 385, la possibilità di rilasciare fidejussioni, senza alcuna limitazione e quindi anche a favore dello Stato.
E peraltro la disposizione restrittiva di cui l’art. 1 punto b della Legge 10/06/82 n° 348, si deve ritenere abrogata, o quanto meno superata dal D.L 01/09/96 n° 385, dal relativo art. 106, e dal D.M. del Ministero del Tesoro del 06/07/94.
La dizione spesso utilizzata dagli Enti Pubblici (garanzia da prestarsi a mezzo fidejussione bancaria o polizza assicurativa) è frutto di un’ abitudine consolidata che non tiene conto del passo dei tempi; oltre a quanto sopra esposto, riteniamo opportuno sottolineare il costante il costante orientamento della Suprema Corte di Cassazione in merito alle discrasie che spesso si creano fra le leggi:”è noto che la formulazione letterale delle singole disposizioni di Legge non è mai decisiva, dovendo in ogni caso l’interprete aver riguardato all’interesse specifico da esse tutelato ed al sistema nel quale sono inserite; specie quando il significato desumibile dalle espressioni testuali porti a conseguenze difficilmente accettabili sul piano della razionabilità e della coerenza dell’ordinamento.

Disciplinata dagli artt. 1936 e ss. c.c la fideiussione omnibus è una garanzia personale e atipica, molto usata ed abusata dalle banche, che nel tempo hanno stravolto il modello previsto dalla legge.

Caratteri

La fideiussione omnibus si caratterizza per la presenza di due clausole: la prima, detta garanzia a prima richiesta e senza eccezioni (responsabile dell’alterazione dell’originario tipo legale), e la seconda denominata “clausola estensiva”.
Clausola a prima richiesta e senza eccezioni

La clausola stabilisce che il garante è tenuto a pagare a semplice richiesta scritta della banca, senza poter sollevare nessuna delle eccezioni pertinenti al debito garantito.

La clausola crea, secondo una parte minoritaria della dottrina, gravi problemi in ordine all’individuazione della funzione giuridica del negozio, sino al punto che, a rigore, questo dovrebbe giudicarsi nullo per mancanza di causa. L’opinione maggioritaria è però schierata a favore della validità del negozio all’esame.

Clausola estensiva

La seconda clausola estende la copertura fiudeiussoria a tutti i debiti che un determinato soggetto si troverà ad avere nei confronti dell’istituto bancario.

Questa è oggi sicuramente compatibile col nostro ordinamento, ma ciò solo grazie all’intervento del legislatore il quale, nel 1992, dispose che in caso di estensione della garanzia ad obbligazioni future è necessario indicare l’importo massimo della garanzia.

Prima di quell’anno le banche (sostenute dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione) difendevano la validità anche delle fideuissioni omnibus senza limite d’importo. Secondo alcuni si trattava di un vero e proprio “mostro” giuridico che poteva condurre il garante a gravissime esposizioni debitorie senza ch’egli potesse fare alcunché per evitarle o prevederle. Dopo un confronto aspro tra la giurisprudenza di merito – che negava validità a questi contratti – e la Cassazione (che pervicacemente li difendeva), intervenne il legislatore escludendo d’imperio la validità delle fideiussioni senza indicazione dell’importo massimo garantito.